ABC para negociar un contrato de Influencer Marketing.
El equipo de Derecho Privado de COEM ABOGADOS, desde hace semanas ha venido realizando una serie de reuniones permanentes en torno al tema de los influencer en Colombia.
En gran medida las reuniones se han dirigido sobre al discusión de los aspectos legales al usar influencer para promover productos o servicios.
En este artículo, queremos compartir el ABC para negociar un contrato de Marketing de Influencia (Influencer Marketing).
Imagen comercial
Es importante definir cómo se podrá usar la imagen comercial del influencer.
La regulación del derecho a la imagen en Colombia se encuentra dispersa en diferentes tipos de leyes. Por un lado, sus aspectos sustanciales se pueden encontrar en la Ley de Derechos de Autor y en el régimen marcario. Además, la Corte Constitucional constantemente desarrolla jurisprudencialmente el derecho a la imagen reconociéndole el carácter de derecho fundamental autónomo sujeto a la acción de tutela. Recientemente, la regulación de protección de datos personales ha creado nuevos requisitos formales para las licencias de uso de imagen al considerarla un dato personal. Esto implica que los redactores de este tipo de contratos deben tener una perspectiva amplia sobre el derecho a la imagen por cuanto su inobservancia puede dar lugar a la nulidad o terminación anticipada. Tradicionalmente, los autores han abordado el tema de dos maneras distintas. Algunos se aproximan al derecho como si hubiese una sola ley, pasando por alto las diferencias sutiles que confiere cada tipo de protección. Otros lo presentan como si se tratara de regulaciones compartimentadas que no se afectan entre sí.
La imagen es la representación externa de una persona. Por lo general se refiere al retrato, pues la apariencia física tiende a ser el aspecto más característico. En realidad, abarca cualquier rasgo personal capaz de permitir la identificación de un individuo, como su voz o incluso un estilo particular de vestir. Ejemplo de ello son el guante de diamantes y las chaquetas militares que en su momento usó Michael Jackson, los cuales son empleados por sus imitadores para lograr una similitud. En este sentido, el derecho a la imagen es la facultad de su titular para disponer de esta. Sin embargo, su regulación se encuentra dispersa en el ordenamiento jurídico colombiano y por ello su análisis requiere hacerse desde diferentes perspectivas. Tradicionalmente, el tema ha sido abordado a partir del derecho de autor, la jurisprudencia constitucional y el régimen marcario. Pero a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1581 de 2012, el estudio de esta materia exige considerar a la imagen de las personas como un dato personal. Todo ello ha provocado que los requisitos de los contratos de licencia de uso de imagen dependan de normas aparentemente aisladas.
La imagen comercial es un derecho reconocido y se considera una infracción en materia de comercio utilizar la imagen de una persona sin su autorización con fines de lucro.
Las marcas deben de obtener la autorización para utilizar la imagen comercial de cualquier influencer para hacer promoción de sus productos o servicios. Las influencers deben de tener cuidado para limitar la autorización de la forma que consideren adecuada. La imagen de una influencer es una parte importante de sus servicios. Poner atención en los detalles es importante para que las marcas tengan certeza sobre las publicaciones que pueden realizar y aquellas que se encuentran prohibidas.
Además de las multas y sanciones en que pueden incurrir las marcas por utilizar la imagen comercial de un influencer sin su autorización, estas serán responsables de los daños (morales y patrimoniales) que le causen a esta persona. Es muy importante tener esto en cuenta al negociar la autorización respectiva.
Protección al consumidor
Se debe proteger lo que se dice sobre el producto.
Los influencer al realizar publicidad de productos o servicios deben cumplir con lo estipulado en el Estatuto de Protección al Consumidor (Ley 1480 de 2011). En esta Ley se establece que la información o publicidad relativa a bienes, productos o servicios que se difundan por cualquier medio o forma, deberán ser veraces, comprobables, claros y expresos y evitando descripciones que induzcan o puedan inducir a error o confusión por engañosas o abusivas.
Por ello, se deben negociar, de manera precisa, las responsabilidades legales que tendrán la marca y las influencers sobre lo que se dice de un producto o de un servicio. Esto depende mucho del tipo de publicidad para la cual se contrate a la influencer y debe de reflejar, cuidadosamente, la relación específica que se busca crear.
Además de la Ley de Protección al Consumidor, existen otras leyes que pueden ser aplicables a distintos productos o servicios en una industria determinada, por ejemplo, equipos médicos. Si ese es el caso, es importante incluir en el contrato respectivo, cláusulas que detallen quién será responsable en caso de que los contenidos, opiniones y comunicaciones, en cada caso concreto.
Daños
Por último, hay que fijar quién será responsable en caso de que una campaña tenga un impacto negativo para la marca o para la influencer.
Las opiniones o recomendaciones de una influencer pueden causar daños a los consumidores y a las marcas. Entonces, la influencer deberá enfocarse en limitar su responsabilidad por recomendar un producto o un servicio “defectuoso” que pueda causar daños a quienes lo adquieran. Por otro lado, las marcas deberán de negociar las restricciones que consideren adecuadas para evitar que una opinión de un influencer pueda causar un impacto negativo en su producto.
Regular los límites al contenido y la distribución de responsabilidades legales es fundamental en caso de que las redes sociales destruyan la reputación de un producto por una publicación desafortunada que haga un influencer.
Estos son unos de los puntos relevantes cuando se negocia un contrato para hacer una campaña publicitaria con una influencer. Sin embargo, siempre se recomienda contratar profesionales que puedan ayudarte a redactar el contrato ideal.